关于销售假药肉毒素犯罪的解析
关于销售假药“肉毒素”犯罪的解析
我国《刑法》第一百四十一条销售假药罪在刑法修正案八中被修改为行为犯，也就是只要是实施了该行为就构成犯罪。但是，实务中我们应当对该法条进行实质的理解，并结合具体的案件来思考本罪的违法性。
依据我国《药品管理法》的规定没有进口批文的药品也属于假药（法律拟制）。然而，危害患者生命、健康的假药与没有取得批准文号或者进口批文但有明显疗效的药品（也被认定为假药）是无法相提并论的，销售前一种假药是典型的自然犯（侵害他人的身体与生命），销售后一种假药则是法定犯（单纯违反药品管理秩序）。但由于自然犯与法定犯的一体化规定，导致将二者规定在同一个法条中。尽管形式规定如此，但从实质上看，刑法第条第1款前段旨在保护药品管理秩序，中段与后段则是在此基础上保护公民的身体与生命。
针对销售假药“肉毒素”型犯罪案件来说，具体的违法性则更为复杂，因为其同时具有自然犯和法定犯的要件。
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首先，什么是“肉毒素”？
肉毒素又称A型肉毒杆菌，它是由致命的肉毒杆菌分泌而出的细菌内毒素，有剧毒。根据我国《药品管理法》、《药典》的规定，A型肉毒杆菌的治疗范围明确为：眼睑痉挛、面肌痉挛等成人患者及某些斜视，特别是急性麻痹性斜视、共同性斜视、内分泌肌病引起的斜视及无法手术矫正或手术效果不佳的12岁一上台斜视患者；暂时性改善65岁及65岁以下成人因皱眉肌和/或降眉间肌活动引起的中度至重度眉间纹。我国法律从来就没有允许过肉毒素这种药品用于瘦脸或者瘦腿，对该类药品成为“瘦脸针”或者“瘦腿针”更是一种误解和滥用。现实中，用“肉毒素”进行瘦脸或者瘦腿产生的危害后果更是数不胜数。
2其次，销售没有取得批准文号或者进口批文“肉毒素”行为违法性的分析。
现在经过我国药监总局的批准，仅允许国内兰州生物制品研究所有限公司可以生产衡力牌注射用A型肉毒毒素进行销售和允许进口美国生产的保妥适（botox）注射用A型肉毒素。其他品牌的肉毒素均为假药。在很多公安机关查获的销售假药案中，被告人均是销售的非以上两种品牌的肉毒素，应当被认定为假药。在这点上，被告人的行为首先具有了销售假药罪的法定犯的要素。其次，该被查获的被告人销售肉毒素时均知道销售的目的是作为瘦脸和瘦腿使用，明显与我国法律对“肉毒素”的适应症状，也就是使用范围不符。因为“肉毒素”有剧毒，对人体的肌肉组织是有害的。根据我国《药品管理法》第四十八条之规定：“······有下列情形之一的药品，按假药论处：······(六)所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的”。那么，我们的被告人在销售“肉毒素”的时候就根本是超出了该药品本来的药效范围，属于根本不可能起到该药品本来的医学目的，并且具有极大危害使用者生命、健康的危险。从这点考虑，该销售“肉毒素”的行为又具有该法条自然犯的因素。
3再次，销售假药“肉毒素”用于瘦脸或瘦腿不应适用《药品安全刑事案件解释》第十一条第二款的规定
周加海、周海洋两位法官在《刑事法律文件解读》总第辑中对该司法解释做了解读，其中对于第十一条第二款是如此说的：“近些年，随着经济社会发展，擅自销售从国外、境外携带入境药品的情况逐渐增多。这些药品，根据药品管理法第四十八条的规定均属“按假药论处”的情形，但实质的社会危害性难以一概而论。如有的利用民间偏方、土方、秘方私自加工的“土药”，虽未经管理部门批准，但当地群众已普遍认可其疗效；未经批准擅自进口的“洋药”，尽管违反了我国药品管理制度，但并不会实际危害人体健康，相反对治疗有关疾病确有效果，很多情况下行为人还是应患者或者患者家属要求代为购买后转售。对此类案件，如不论数量多少、有否造成实际危害，一律定罪处罚，不符合实事求是精神，也难以为社会公众理解。”。从这段话中，我们可以看出适用该法条第二款的前提是“不会实际危害人体健康，相反对治疗有关疾病确有效果”。但是如果是销售“肉毒素”作为“瘦脸”和“瘦腿”则具有对人体的危害性并没有依法依规按照疗效使用药品，应当认为是不符合该条款“立法意思”。
当然，对于是否应当入罪与否应当结合具体案情进行判断，但是笔者认为对于销售“肉毒素”型假药犯罪，因为其社会危险性较大，应当严格依据行为犯的追诉原则进行考量。
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